余兴喜：对独董制度改革相关问题有四大建议，建立独立董事占多数的制度，解决好过罚相当、精准追责问题

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　　8月11日，AI大模型资本产业论坛暨第九届新浪财经上市公司年会在北京举行。吴晓求、田轩、周鸿祎、冯俊兰、武超则、余兴喜、胡锡进、赵伟、盛丰衍、于海宁等专家学者、企业掌舵者、金牌分析师、明星基金经理齐聚。深入探究人工智能赋能与发展、活跃资本市场、后市投资机会等热门议题。

　　北京上市公司协会秘书长余兴喜主旨演讲，分享独立董事制度的改革。余兴喜对独董制度改革相关问题有四大建议。

　　（一） 建立独立董事占多数的制度

　　我国上市公司独立董事作用发挥不够好的一个重要原因就是独立董事在董事会中不占多数。 在这种结构下，独立董事如有不同意见，也是少数人的意见，往往会被多数人否决。 而且，由于多数人的意见会对少数人形成很强的“压迫感”，在明知自己的意见会被否决时，独立董事会倾向于不发表不同意见，以免达不到目的还得罪人，徒增今后工作的困难。 当独立董事占多数时，只要独立董事意见一致，独立董事的意见 就不会被董事会否决，独立董事将会更加积极地发表自己的意见，这 样才能更好地发挥独立董事的制衡和监督作用。

　　在美国，许多大公司的董事会中除了CEO外其他董事都是独立董 事，在2020-2021财年美国标普500公司董事会中，独立董事平均占比 86%。 新加坡上市公司董事会中， 2021年独立董事平均占比54.4%。新加 坡《公司治理守则》规定，如果公司主席是非独立董事，董事会中独立董事就必须占多数。 董事会中独立董事占多数在境外成熟市场已经是一种大趋势。

　　如前所述，我国国有企业包括国有控股上市公司中外部董事占多 数的政策已实施多年，效果很好。 在一些股权较为分散的A股上市公司，董事会成员中多年来一直是 外部董事占多数，其运行效果也很好。如福田汽车， 目前董事会成员 共11人，除了执行董事 （包括董事长） 2人、职工代表董事1人外，8人 是外部董事。 “改革意见”将外部董事 （含独立董事） 占多数的制度推广到了所有的国有控股上市公司，希望下一步能够将独立董事占多数的制度 推广到所有上市公司。

　　（二） 建立独立董事的自律组织并由此解决选任等一系列问题

　　如前所述， “改革意见”提出发挥自律组织作用的要求意义重大， 但目前我国并无独立董事的专门自律组织。尽管美国大部分上市公司 没有控股股东和实际控制人，少有大股东侵占中小股东利益的问题， 且独立董事在董事会中占绝对多数，独立董事的履职环境明显优于我 国，但美国的全国公司董事协会（NACD）在促进独立董事更好地独 立履职方面仍然发挥了很好的作用。 根据我国的实际情况，我们更需要一个独立董事的自律组织。 本 人曾多次建议， 应当设立全国性的独立董事的自律组织，名称可以叫 中国上市公司独立董事协会（或公会），也可以考虑将现有的中国上 市公司协会独立董事委员会改造成为这样的自律组织。我们应当可以 比美国的全国公司董事协会做得更好。

　　有了这样一个自律组织，“改革意见”提出的许多要求都可以通 过这个自律组织来实现 ，如“改革意见”提出的八项主要任务中的独 立董事职责定位、履职方式、任职管理、选任制度、履职情况监督管 理、责任约束机制等各个方面的工作，都可以由该自律组织参与实施， 其中有些工作可以完全交给该自律组织。

　　该自律组织进行自律管理的内容，应当包括；

　　1．制定独立董事的准入条件和进行准入管理（包括“改革意见”提 出的资格认定、拓展优秀独立董事来源等要求）

　　2．制定独立董事薪酬（也可称津贴）标准和进行薪酬管理（有利于 实现“改革意见”提出的强化独立董事监督效能、拓展优秀独立董事 来源、强化独立董事履职投入等要求）

　　3．制定工作指引和执业标准（包括“改革意见”提出的优化履职方 式、压实监督职责、加强履职保障、规范日常履职行为、加强职业规 范和履职支撑等要求）

　　4．组织培训和工作交流（包括“改革意见”提出的加强职业规范和 履职支撑、提升培训针对性等要求）

　　5．制定自律管理规范 （包括“改革意见”提出的责任约束机制、职 业道德规范、履职评价制度、良好职业形象、声誉激励约束机制等要 求）

　　6．对独立董事进行考核评价 （包括“改革意见”提出的将履职情况 纳入资本市场诚信档案、正向激励与反面警示、增强独立董事职业认 同感和荣誉感等要求）

　　7．对独立董事违规行为进行惩戒 （包括“改革意见”提出的反面警 示、责任约束机制等要求）

　　8．保护独立董事合法权益 （有利于落实“改革意见”提出的履职保 障、过罚相当、精准追责等要求） 等。

　　（三） 切实解决好过罚相当、精准追责问题

　　过罚相当首先要区分“过”的性质，即区分是故意还是过失。社会上对于过罚不当反响较大的，主要是认为对于故意犯往往偏宽，对于过失犯往往偏严。

　　对于独立董事的追责太过严苛，会导致两种不良后果： 一是“劣币驱逐良币” ，使得独立董事队伍中看重自己声誉、重视风险的人变少，而不太在乎自己的声誉、不太重视风险的人变多， 很难实现“改革意见”提出的“拓展优秀独立董事来源”的要求。

　　二是增加公司负担。相关法律法规规则赋予了独立董事多项特别职权。例如按照现行规定，经全体独立董事过半数同意（证监会于 2023年8月4日发布的《上市公司独立董事管理办法》），独立董事可 以独立聘请中介机构，对公司具体事项进行审计、咨询或核查，其费 用由公司承担。 同时，在可以免责的情形中，第一种情形就是“在审议或签署信 息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、 法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”。 这样，独立董事为了规避自身的风险，会倾向于多使用这项特别 职权。这一方面会增加公司的费用开支，另一方面会影响公司的正常 工作，从两个方面增加公司的负担。

　　精准追责方面存在的主要问题是区分故意与过失不够 ，在同一违法违规案件中区分每个人所起的具体作用不够， 考虑具体情节不够， 考虑当事人的实际情况不够 ，比较典型的是所谓“签字罚”。 在追责方面不够精准，该严的不严，该宽的不宽，会使追责的效 果大打折扣， 且会影响人们对法律法规和执法公正性的信心。 “改革意见”提出过罚相当、精准追责的要求非常好，但由于这 一问题既涉及制度供给，又涉及制度执行，与立法、执法、司法等多 部门有关，且具有很强的技术性，必须下一定的功夫才可以解决好。 我们期望各相关部门对此予以足够的重视。

　　（四） 修改董责险的相关规定

　　董责险即董事责任保险或董监高责任保险。尽管董责险有利有弊，但整体上利大于弊，且其弊端基本上可以通过合理的设计来克服。对此， 本人曾在《董责险的利与弊》一文中有较为详尽的论述，这里不再赘述。 在境外上市的中国公司都知道， 投保董责险已成为一项“惯例”。 有研究表明，近100%的美国上市公司以及近90%的欧洲上市公司都投 保了董责险。 “改革意见”和《公司法》修订的“二审稿”都明确支持董责险， 这既有利于资本市场，也有利于保险行业，是非常正确的。 但是，目前我国还没有一个全面规范董责险的法规，特别是有些 规定不合理，影响董责险的发展。

　　从国外来看，董责险的保障范围基本上是被保险人因其过失行为 引起的赔偿请求和相关损失 ，被保险人因其故意行为引起的赔偿请求 和相关损失都属于除外责任。

　　但我国的相关规定比较严苛 ，一是任何因违反法律法规和公司章 程规定而导致的责任除外，二是任何罚款 （罚金） 除外。

　　事实上，董监高被追责 （包括民事责任、行政责任和刑事责任） 基本上都是违反了法律法规和公司章程 ，行政机关和司法机关在作出 处罚决定或做出赔偿、处以罚金的判决时，都会指明违反了法律法规 或公司章程的哪一条哪一款。如果没有违反法律法规和公司章程，被 保险人不会被追责。 在这种规定下，董责险对董监高基本上没有用，公司白花了保费。

　　研究一些同时在境内外上市的上市公司实际签订的董责险合同，其合同条款基本上都会明确规定，在被保险人违反了法律法 规或公司章程时，境外投资者的索赔在保险赔付范围内，而境内投资者的索赔不在保险赔付范围内，实质上对境内投资者造成歧视。 此外，美国等国家对罚款也是允许有一定的赔付的，这在上述同 时在境内外上市的上市公司实际签订的董责险合同中也有体现，即保 险公司对于美国的罚款可以有一定的赔付，但对于中国的罚款则不可 以有任何赔付，也实质上造成了对内歧视。

　　因此，建议制定一个全面规范董责险的法规，修改现有的相关规 定。 对于是否列入董责险的保障范围，应当是区分引起赔偿请求和相 关损失的不当行为是故意还是过失， 而不是是否违反法律法规和公司 章程。 对于罚款也可允许有一定的赔付。 当然，对于保障范围、除外责任和免赔的具体规定需要适当设计， 既要让董责险起到合理降低董监高正常履职风险的作用， 又要让追责 起到促使董监高勤勉尽责的作用。